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【罗超律师】 你的创(人)作(生)被丢弃在哪个平台里?

　　【罗超律师】 你的创(人)作(生)被丢弃在哪个平台里?

　　网络创作给了很多普通人一个展示自己才华的地方，人们欣赏创作的地方也不再局限于展览馆、图书馆、博物馆等地。从最初风靡的博客，到QQ空间，再经过微博甚至朋友圈，参与创作的人越来越多，而大家也都开始偏爱起小众的APP来。我本人最近喜欢的小众APP有简书、片刻、zine等。这些应用或者APP的美好在于我们只要在手机上下载或在电脑登陆，就可以直接把想说的话以及拍摄的照片上传到网络上。我们已经很少有人会先在自己的硬盘里保留备份，然后再一键粘贴在某个特定的平台。这是平台的独特优势，也是它们的必备共能。

　　我常常想，我所有美好的情绪，以及，我所有的情绪垃圾都被藏在了这些平台中，我只要打开手机或电脑，看到页面上出现的一个个小小的APP标志就会觉得安心，也会深深感慨，它们几乎承载着我的人生，替我保管着我的喜怒哀乐。

　　最近，我接收到一个咨询，问题发生在腾讯画报APP，我特地上网查询了这款APP，但由于突然下线，我现在已经没有办法在苹果的APP STORE上下载到了。于是，百度一下，上面介绍说“腾讯画报app是网络三巨头之一的腾讯公司重磅推出的首款第三方图片社交应用。腾讯画报app让你导演自己的照片故事，用照片串联生活轨迹，享受生活的乐趣。”咨询我的老师在他的腾讯画报主页上发表了很多文章和摄影作品，作为一个电视人和教授，他也记录了无数活动过程和生活灵感。我们知道，在APP上发表内容通常是可以一键分享到其他的社交平台上的，他把在腾讯画报上发表的内容也分享在朋友圈等平台，得到了一众朋友和外界人士的认可。也由于他电视人的身份，腾讯画报和他的工作也已经息息相关。

　　可就在前不久，腾讯画报APP突然下线，没有给信任它、喜欢它的人一个提前准备的时间，便直接停止，而且，大家上传在它上面的内容也彻底消失。他们几近崩溃，一个APP的下线，带来的是自己创作的消失，而实际上一起被丢弃的还有那部分独一无二的人生体会。每一个热衷于文字创作的人都知道，真正的文学是需要体会、经历和灵感的，它有时就是一瞬间的，可能一个瞬间没有把那份灵感捕捉到，它就会消失，更别说直接把记录好的内容硬生生地删掉。而摄影作品，我们大概可以重游故地，但你都不是那个时候的你了，你拍的照片还能是过去的人、事、物吗?

　　我后来看到了微信的《使用条款和隐私政策》里明确写着：“腾讯保留因业务发展需要，单方面对本服务的全部或部分服务内容在任何时候不经任何通知的情况下变更、暂停、限制、终止或撤销腾讯微信服务的权利，用户需承担此风险”。这意味着，哪天腾讯突然关闭微信了，他无需负担任何责任。此外，“除法律或有法律赋予权限的政府部门要求或用户同意等原因外，腾讯未经用户同意不向除合作单位以外的第三方公开、透露用户个人隐私信息”，这意味着，只要符合相关法律规定，即使未经用户同意，腾讯也是可以向合作单位透露用户个人隐私信息。而其实，类似的不平等的条约我们不知道签了多少。在这个免费的时代里，我们每下载一个应用，在完成最后一步前都需要点一个“同意”的按键，在“同意”中，我们已经注定要在某一刻为此付出某些“对价”。所以，从一开始，这就是一场合同的交易，你情我愿，达成契约。

　　如果把这个事件作为一个法律事件来解读的话，其实，并没有那么简单。

　　首先，如前所述，我们在下载并安装APP时首先是要签订一个协议的，尽管在后来我们发现其间有很多不平等的地方，而且明显是对APP开发者的免责条款，但最后是我们自己选择了“同意”。这可以视为我们对自己权益的一种自由处分。但，我们可以仔细想一想，这协议中是不是有太多“格式条款”，而我们知道这些明显减轻对方责任，加重我们义务的格式条款是无效的。好像问题确实是简单了，然而，就可以直接认定无效了吗?我们忽略了一个被“敌人”打倒的属于我们自己的致命性弱点，就是我们在与其签订合同时，我们“享受”了对方免费的服务。以至于，格式条款，似乎在这里变得没有它本身的价值。因为，“免费”使得我们更没有受伤者的姿态，或者可以说，是我们自愿担负这样的风险的。

　　另外，我认为这个协议本质上是更趋近于一个“保管合同”，而保管合同的责任承担上是这样规定的：1、保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任;2、如果保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失或不是故意的，不承担损害赔偿责任。

　　根据以上两段，你是不是可以发现问题的关键?它的免责在于它提供了免费的服务。

　　可是，我今天写这篇文章的本意除了普法，即对上面两个法律点的概括外，我还想表达一些其他的个人意见，法律上的，或非法律上的。

　　1、我们在一群同类型的APP中，是如何选择一个或特定几个下载并应用的?

　　我觉得功能性暂且不谈，因为大同小异。我选择的几个因素可能是：前期的推广力度大、页面别致、和其他社交平台关联方便、操作简单。当然，我的选择因素只代表我个人。

　　谈选择它的因素，是为了要思考它有没有竞争优势。也就是说，作为一个APP，你凭什么立足于广阔市场，并能被大众接受。而你被大众的接受程度关联着你的市场占有率，进而关注你的不可知收入。这些收入不直接来源于你的应用人群，但是因为你的市场占有率，你可能吸收到广告商的赞助，那么你通过该平台推送广告进而获取收入，那么，本质上讲，在这个特殊的时代里，我们能不能认定平台应用者其实是在接受APP提供的免费平台里努力的“分享”，也在为平台努力地“工作”?

　　2、就算我们把与APP签订的协议当作一份“保管合同”来处理，那么APP就真的能免责吗?

　　没错，每一个APP应用者将他们的灵感、创作交由一个APP“保管”时并没有付出对价，所以，当保管者没有重大过失或者故意就可以不用为应用者创作内容的“丢失”负责吗?我觉得这里可以再斟酌一下。

　　我们一般的保管合同是发生在一些最为普通的案例中，比如，我去修自行车，师傅说需要的时间会很长，我可以先去忙别的。于是，我就把我刚刚取的一个快递小盒子也放在自行车旁，让师傅帮我看一下，我就去逛街了。回来后，发现我的快递不见了。师傅说，他一边帮我修车，一边帮我看着快递，但这摊子上就他一个人，还真是看不住这人来人往。那么，这个情况下，我是没有办法要求师傅对我进行赔偿的。因为师傅是免费帮我看着我的快递，而且他还在帮我修车子。

　　但是APP却不一样，因为它的主功能是确定的，我们要上传自己的创作是肯定的。尽管免费，但它也不能不经过正式的通知，并给应用者足够的准备时间便随意删除应用者的上传内容。就算我们在超市的免费存放柜里存了东西，超市工作人员尽了看守义务，东西丢了我们可能没办法追责，但是，如果是超市工作人员砸存放柜，不小心把物品砸坏了呢?这就不是一个简单的违约了，而是一个标准的侵权吧。也许例子不太恰当，但，要说明的问题就是，尽管我请APP免费保管，但你不能随意删除我的创作，你毁掉了我的精神财富，你是不是存在侵权行为。

　　要注意的一点是，并不是说任何一个APP下线都要经过应用者的同意或者漫长时间的准备。毕竟有些损失我们也是不可知的。但是，作为一个APP开发者和运营者，它势必有能力在APP内发布公告，给大众一个合理时间做善后的工作。虽然目前没有相关规定，但我觉得这是一个互联网工作者基本的素质。

　　我期待着有新的法律规定可遵循，我觉得一定会有，我们要原谅法律的滞后性这一本质属性，但我始终坚信，立法本是一个美好的愿望。作为一个法律工作者，我坚决相信。

　　作为一个热衷于文字创作的普通人来说，我也真的希望自己的灵感和心血能够留存世间。毕竟我们会死，但灵感和精神不会。